İŞ HUKUKU TANIMLAR

GİRİŞ

Gelişen ülkeler de ekonominin büyümesi çeşitli iş kolları ve şirketleşmeyi gerekli kılmış ve kılmaktadır. Bu durum ise kişilerin tek başlarına tek bir işin tamamına yetişmesini güçlendirmektedir. Bazı durumlarda ise bu durum imkansız bir hal almaktadır. Böyle olunca kişilerin ancak birbirleriyle anlaşarak işleri yapmaları mümkün olmaktadır. İş hukukuna ilişkin kavramlar da bu süreçte ortaya çıkmıştır. İş hukukuna ait kavramların tanımı, kapsamı sözleşmenin varlığının, sorumluluklarının belirlenmesinde önemli rol oynamaktadır. Kavramların bilinmesi kanun koyucunun yüklediği sorumlulukları anlamaya ve yanlış bir yolda ilerlemeyi de önleyecek daha büyük problemlerle baş başa kalmayı da ortadan kaldıracaktır. Bu sebeplerle biz de bu makalemizde iş hukukuna ilişkin temel kavramlar üzerinde durmayı hedefledik. İş hukukunun temel kavramlarının tanımlarını ve kapsamların çizerek iş hukukuna ait temel verileri paylaşmayı amaçladık. Makalemizin iş hukukunu anlama, tarafların haklarını ve sorumluluklarının kapsamlarını ortaya koyabilmede temel oluşturacaktır.

İŞ HUKUKUNUN TEMEL KAVRAMLARI

1. İŞÇİ

I. Türk Hukukunda İşçi Kavramı ;

İşçi; İş Hukukunun temel kavramlarından biri olan işçi, İş Kanunu madde 2’de tanımlanmıştır. Buna göre, bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi denir. Yalnız gerçek kişiler (insanlar) işçi olabilir. Bir kimsenin işçi sayılabilmesi için, şu unsurlar bulunmalıdır. • Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışma: İş mevzuatı içerisinde işçilik sıfatı iş sözleşmesi ile çalışanlara tanınmıştır. • Herhangi bir işte çalışma: İş, karşı taraf için ekonomik değeri olan fikri veya bedeni her türlü faaliyettir. • Ücret karşılığı çalışma: Ücret iş sözleşmesinin esaslı unsurlarındandır. İş Hukuku, çalışanlar ile çalıştıranlar arasındaki ilişkileri düzenleyen kamu hukuku dalıdır. Çalışanlar bağımlı ve bağımsız çalışanlar olarak ikiye ayrılır. Bağımsız çalışanlar, kendi adına çalışanlardır. Bağımlı çalışanlar kavramına ise, işçiler dışındaki memurlar ve sözleşmeli personel de dahil olmasına rağmen, İş Hukuku sadece işçilerle işverenler arasındaki ilişkileri düzenlemektedir.

a. İşçi – Memur Ayrımı;

1982 Anayasası’nın 128. maddesine göre, devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. “Diğer kamu görevlileri”, kapsamı bakımından sorunlu bir terimdir; kesin olan nokta, işçi statüsünün bu kapsamda yer almadığıdır. Anayasa’ya göre, asli ve sürekli hizmetler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceğine göre, yardımcı ve arızi hizmetlerin işçiler eliyle görülmesi mümkündür. Ancak Devlet Memurları Kanunu yardımcı hizmetlerin de memurlar eliyle yürütülmesini öngörmüştür. 36. maddenin VIII. fıkrasında, Yardımcı Hizmetler sınıfı düzenlenmiştir. Buna göre temizleme, ısıtma, aydınlatma, yazı gibi ana hizmete yardımcı hizmetlerde çalışan ve işçi statüsünde olmayan kamu görevlileri yardımcı hizmetler sınıfında yer alır. “Yardımcı hizmetler sınıfında toplanan görevlilerin yaptıkları işler nitelikleri itibariyle özel hukuk hükümlerine tabi, işçi dediğimiz görevlilerin yaptıkları işlerin ya aynısı ya da çok benzeridir.” Uygulamada yardımcı hizmetler alanında sayılan işler işçiler eliyle de gördürülmekte; bu da aynı işin hem kamu hukukuna tabi memurlar hem de özel hukuka tabi işçiler eliyle gördürülmesi sonucunu doğurmaktadır. 36. maddede belirtilen işlerde ancak memurlar çalıştırılabilir, bu işlerin Devlet Memurları Kanunu kapsamından çıkarılıp işçiler eliyle gördürülmesi idarenin yetkisi içinde değildir. Ancak, 1988 yılında 36. maddede değişiklik yapılarak yardımcı hizmetler sınıfına giren hizmetlerden “hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin” özel kesime sözleşme yoluyla gördürülmesine olanak tanınmıştır.

İşçi – Sözleşmeli Personel Ayrımı

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinde, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle görüleceği hükme bağlanmıştır. 657 sayılı yasanın 4/B maddesinde ise, “kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan Önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığı’nın görüşleri alınarak, Bakanlar Kurulu’nca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti” yapanların sözleşmeli personel oldukları açıklanmıştır.

II. Yakın Kavramlar

a. Çırak;

Çırak; bir meslek alanında mesleğin gerektirdiği bilgiyi, beceriyi ve iş alışkanlıklarını iş içerisinde geliştiren ve çıraklık sözleşmesi esaslarına göre çalışan kişidir. Çırak olabilmek için kişinin 14 yaşını tamamlamış ve 19 yaşından gün almamış olması, en az ilköğretim mezunu olması ve sağlık şartlarının gireceği mesleğin gerektirdiği işleri gerçekleştirmeye uygun olması gerekir. Ayrıca kişi 19 yaşından gün almış olsa bile, daha önce çıraklık eğitiminden geçmemişse, yaşına ve eğitim seviyesine uygun olarak düzenlenen mesleki eğitim programlarına göre çıraklık eğitimine kabul edilebilmektedir.

b. Stajyer;

Milli Eğitim Bakanlığına bağlı bir okulda öğrenci olup; mesleki bilgi, beceri, tutum ve davranışını geliştirmek, iş hayatına uyum sağlamak, gerçek üretim ve hizmet ortamında yetiştirilmek ve okulda olmayan tesis, araç-gereci tanımak amacıyla işyerinde staj yapan kişidir. Aynı zamanda meslek yüksek okullarından da stajyerler işyerinde çalışabilmektedir. Ancak her hangi bir zorunluluk kapsamında işyerinde staj yapmadığı halde; işi yeni öğrendiği için ya da işyerinde yeni olduğu için “uygulamada” stajyer olarak adlandırılan kişiler İş Kanununa tabidir ve işçi olarak kabul edilmelidir.

2. İŞVEREN

I. Genel Olarak İşveren Kavramı ;

İşveren: İş hukukunda işveren kavramı, işçi esas alınarak tanımlanmıştır. Gerçekten, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye veya tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren denir. İşveren kavramının unsurlarını, iş ilişkisinin iş sözleşmesine dayanması, herhangi bir işte çalıştırma ve ücret ödeme olarak belirlemek mümkündür.

a. Soyut İşveren – Somut İşveren

İş akdinin tarafı olan tüzel kişi iş görme ediminin alacaklısı olarak işin görülmesini isteme hakkının sahibidir. Buna karşılık yönetim hakkı ve emir ve talimat verme yetkisi ise zorunlu olarak tüzel kişinin organı tarafından kullanılır. Bu noktada somut işveren – soyut işveren ayrımı ortaya çıkmaktadır. İş ilişkisinde işin görülmesini ve talimatlara uyulmasını isteme hakkının değişik kişilerde toplanması ihtimali söz konusu ise; • İş görme ediminin alacaklısı olarak işin görülmesini istemeye yetkili olan kişiler soyut işveren, • En üst düzeyde emir ve talimat verme yetkisine sahip kişiler ise somut işveren şeklinde tanımlanır. Yargıtay kararlarında da ifade edildiği üzere; tüzel kişiler yönünden tüzel kişinin kendisi soyut işveren, tüzel kişinin organını oluşturan kişiler ise somut işveren sıfatını haizdir. Tüzel kişiler bakımından somut işveren sıfatını haiz olan organ; ortaklar, pay sahibi olan müdürler veya yönetim kurullarıdır. Ancak tüzel kişilerde organ bir kurul olabileceği gibi, bazı durumlarda yönetim ve temsil yetkisi kendisine bırakılan bir üye veya müdür de organ niteliği taşıyabilir. Bu durumda bu üye veya müdür de somut işveren sayılır. Türk Ticaret Kanununun 367. maddesi uyarınca anonim şirketi yönetim ve temsil yetkisi kendisine devredilen yönetim kurulu üyesi, murahhas kişi-organ olarak somut işveren niteliği taşır. Aynı şekilde, limited, hisseli komandit ve kollektif şirketlerde şirketin yönetim yetkisi bir ortağa bırakılırsa, bu ortak kişi organ niteliği kazanır ve somut işveren sayılır. Bu takdirde, tüzel kişinin iradesi bu kişi-organ tarafından açıklanır ve tüzel kişi bunun tarafından temsil edilir. Şirket idare ve temsil yetkisinin dışarıdan seçilmiş bulunan kişi veya müdürlere bırakılması durumunda ise bu kişiler işveren vekili sıfatını kazanırlar. 4857 sayılı İş Kanununun uyarınca işveren vekili sayılabilmek için iki unsurun bir arada bulunması gerekir; • Birincisi, işveren adına hareket etmek, • Diğeri ise işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev almaktır. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun’u uyarında işveren vekillerinin de işveren olarak kabul edilmeleri nedeniyle, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü oldukları açıktır. Ticaret şirketlerinde genel müdürler ve müdürler işveren vekili sayılırlar. Ancak, anonim şirketi yönetim ve temsil yetkisi kendisine bırakılan yönetim kurulunun murahhas üyesi işveren sayılır. Bunun gibi, limited, hisseli komandit ve kollektif şirketlerde kişi-organ niteliğindeki ortaklar da işveren vekili değil işveren sıfatına sahiptir. Sonuç olarak işveren sıfatını haiz tüzel kişilerin, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü oldukları açıktır. Bu yükümlülüğün ihlali halinde ise somut-soyut işveren ayrımına göre sorumluluk meydana gelecektir. Buna göre; • Soyut işveren yani tüzel kişinin kendisinin iş kazası nedeniyle hukuksal sorumluluğu bulunurken, • Somut işveren yani tüzel kişinin organını oluşturan kişilerin, tüzel kişinin suç işlemesine neden olunması ihtimalinde iş kazası yönünden cezai sorumluluğu bulunmaktadır.

b. Birlikte İşveren – Birden Fazla İşveren

Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Organik bağ ilişkisinde işveren sıfatı olan tüzel kişinin, işçinin iş sözleşmesinden veya iş kanunundan doğan haklarını kullanmasının engellenmesi için temsilde farkılı kişiliklere yer vermesi söz konusudur. Bu durumda tüzelkişinin bağımsızlığı sınırlanır ve organik bağ içinde olunan kişi ile özdeş kabul edilir. Bu anlamda; tüzel kişilik hakkının kötüye kullanılması, kanuna karşı hile, işçiye zarar verme (haklarının alınmasını engelleme-iş güvencesi hükümlerinden yararlandırmama), tarafta muvazaa (hizmeti kendisine verdiği halde başka bir kişiyi kayıtta işveren olarak gösterme) ve namı müstear yaklaşımı nedeni ile dolaylı temsil söz konusudur. Bu durumların söz konusu olduğu halde tüzel kişilik perdesinin aralanması sureti ile gerçek işveren veya organik bağ içinde olan tüm işverenler sorumlu tutulmaktadır. Organik bağ ise şirketlerin adresleri, faaliyet alanları, ortakları ve temsilcilerinin aynı olmasından, aralarındaki hukuki ilişkilerin tespitinden anlaşılır. Görüldüğü gibi birlikte istihdam da işçi, birden fazla işverene iş görme edimini yerine getirmekte, bir anlamda birden fazla işveren iş sözleşmesine katılmaktadır. Organik bağda ise işçinin birden fazla işverene iş görme edimi yerine getirmesine gerek yoktur. Burada işverenlerin kanuna karşı hilesi veya dürüstlük kuralına aykırı davranışı vardır. Dolayısı ile salt birlikte istihdamın veya organik bağın tespiti müşterek ve mütesilsel sorumluluk için yeterlidir." (Y9HD, 12/11/2015 E.2014/19957, K.2015/32175)

II. İşverenin Değişmesi

4857 sayılı İş Kanununun “İşyerinin veya bir bölümünün devri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan hükümlere değinmek gerekir. Söz konusu maddede; – İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçeceği, – Devralan işverenin, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda (yıllık ücretli izin, kıdem ve ihbar tazminatı gibi), işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlü olduğu, – Yukarıdaki şekilde devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işverenin birlikte sorumlu olacağı, ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlı olduğu, – Devreden veya devralan işverenin, iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemeyeceği ve devir işleminin işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmayacağı, devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih haklarının saklı olduğu, Yukarıdaki hükümlerin, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmayacağı belirtilmiştir.

III. Alt İşveren

a. Alt İşveren Kavramı;

Alt İşveren: İşyerlerinde bazı işlerin uzmanlığı gerektirmesi, teknik veya idari zorunluluklar, işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde alt işveren çalıştırmayı doğurmaktadır. Örneğin, bir binanın yapım işini üstlenen şirket, bunun boya işlerini bir şirkete, sıhhi tesisat işini diğer şirkete, çevre düzenlemesini (peyzaj) bir diğer şirkete verebilmektedir. Yine, hâlihazırda hizmet vermekte olan bir binanın temizlik işinin bir şirkete, yemek işinin bir başka şirkete, güvenlik hizmetlerinin de diğer bir şirkete verildiği de görülmektedir. Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işverene alt işveren (aracı-taşeron-alt müteahhit) denir. İşte alt işverenle iş aldığı diğer işveren arasındaki kurulan ilişki de asıl işveren-alt işveren ilişkisidir. Söz konusu ilişki, uygulamada inşaat, eser, nakliye, kira, taşıma ve işletme işlerinde görülmektedir.

b. Alt işveren kavramının Unsurları

1. İşin Bir İşverenden ( Asıl İşverenden ) Alınmış Olması;

Alt işverenden söz edebilmek için, onun iş aldığı kimsenin, işyerinde işçi çalıştıran bir işveren olması gerekmektedir. Dolayısıyla işçi çalıştıran bir işverenin varlığı önkoşuldur.

2. İşin Düzenlemedeki İşlerden Biri Olması;

4857 sayılı Yasası'nın md.2/VI. fıkrası ile “ Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan...” hükmü getirilerek, bu ilişkinin hangi işler için ve nasıl kurulacağı hususları düzenlenmiştir. Hükme bakıldığında, çok ayrıntılı bir düzenlemenin yapıldığı gözlemlenmektedir. Bunun nedeninin ise, önceki dönemlerde görülen muvazaalı asıl işveren alt işveren ilişkilerinin önüne geçmek olduğu söylenebilir. Bununla, işçi istismarı önlenmek istenmiştir. 4857 sayılı İş Yasası'nın md.2/VI. fıkrasında bulunan “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde...iş alan...” hükmü ile, alt işverene iş verilirken gözönünde bulundurulması gereken unsurlardan birine işaret edilmiştir. Burada dikkat çeken ifade, herhangi bir yardımcı işten değil, “mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerden” bahsediliyor olmasıdır. Maddede belirtilen asıl işverenin “işyerinde ürettiği mal veya hizmet üretimi” ifadesi ile anlaşılması gereken, o işyerinin amacına ulaşma noktasında üretimine yöneldiği mal veya hizmetlerdir. Burada amaçlanan husus, bir işyerinin işletme faaliyetleri çerçevesinde, satmayı, sunmayı planladığı mal veya hizmetlerdir. 4857 sayılı İş Yasası'nın md.2/VI. fıkrası ile getirilen “Bir işverenden,....asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan...” şeklindeki düzenlemeye göre; asıl işveren tarafından alt işverene asıl işin tamamı verilemeyeceği gibi, asıl işin bir bölümü verilirken de bazı kriterlerin esas alınması gerektiği hükme bağlanmaktadır. Aşağıda bu başlıkta bulunan iki unsur, önemlerine istinaden ayrı ayrı incelenmiştir. Ancak, bu unsurların asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulmasında birlikte aranacağı gözardı edilmemelidir. 4857 sayılı İş Yasası’nın md.2/VI. fıkrası ile getirilen “ Bir işverenden,...asıl işin bir bölümünde...iş alan...” şeklindeki düzenlemeye göre, asıl işverenin işyerinde yürüttüğü asıl işin alt işverene verilmesinin öncelikli şartı, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesidir. Asıl iş, işyerinde üretilmesi amaçlanan mal veya hizmet ile doğrudan ilgili ve bu amacın gerçekleştirilmesine yönelik süreçlerden biri olan, olmazsa olmaz faaliyetleri ifade eder. Yine 4857 sayılı İş Yasası'nın md.2/VI. fıkrası ile getirilen, “Bir işverenden,..işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan...” şeklindeki düzenlemeye göre, asıl işin bir bölümünde kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ancak işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde kurulabileceği hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme ile alt işverenlik kavramı çok sıkı kurallara bağlanmış ve bu ilişkinin kurulmasında önemli sınırlamalar getirilmiştir. Ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirecek işlerin ne olduğu tam olarak tanımlanmamıştır. Bu şekilde, rekabet gücünün artırılması ve ihtiyaç duyulacak şartların oluşturulması için amaçlandığı düşünülmelidir.

3. İşin Asıl İşverenin İşyerinde Yapılması;

İş Yasası’nın md.2/VI. fıkrasında düzenlenen asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulmasında, diğer unsurlarla beraber, eski Yasadaki esasa uygun olarak, bir işyerinde iş alan alt işverenlerin işçilerini sadece bu işyerinde üstlendiği işte çalıştırması koşulunun varlığı aranacaktır. Bu hüküm uyarınca, başka işverenlere ait işyerlerinde işçilerini değiştirerek çalıştıran işverenle asıl işveren arasındaki ilişki de asıl işveren alt işveren ilişkisi olmayacağı gibi birlikte sorumluluk da düşünülemeyecektir.

c. Asıl İşverenin Sorumluluğu

Alt işverenin kendi işçileri ile olan ilişkisi iş sözleşmesidir. Çalıştırdıkları işçiler ile iş sözleşmeleri kendi aralarında kurulmakta, iş sözleşmesinden doğan yükümlülükler tarafları bağlamaktadır. Bunun yanı sıra, asıl işverenle alt işverenin işçileri arasında herhangi bir hukuki ilişki yoktur. İş Kanununda alt işverenlerle asıl işveren arasındaki ilişkinin düzenlenme sebebi, alt işverenlerin mali güçlerinin ve diğer imkanlarının zayıf olması nedeniyle, onların işçilerinin korunması amacıyla, asıl işverene de sorumluluk yüklenmesi nedeniyledir. Gerçekten, İş Kanununa göre, asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur (İş K.m.2/6). Buradaki sorumluluk hali, müteselsil (birlikte) sorumluluktur. Buna göre, alt işveren, işçisinin ücretini ödemezse, işçi dilerse kendi işverenine (alt işveren), dilerse de asıl işverene başvurabilir. Hatta her ikisine birden de başvurabilir. Bununla birlikte, burada aslında borç alt işverenin üzerinde olduğu için, borcu ödeyen asıl işveren, ödediği miktarı alt işverenden isteyebilir. Asıl işverenin sorumluluğu, cezai değil, hukuki sorumluluktur. Buna göre, örneğin iş kazasının Sosyal Güvenlik Kurumuna zamanında bildirilmemesi nedeniyle söz konusu idari para cezasından veya ortaya çıkan kazada kusurlu olan alt işverenin alacağı hapis cezasından asıl işveren sorumlu olmazken, bu iş kazasında alt işverenin kusuru nedeniyle işçiye tazminat ödemek durumunda kalması hâlinde ise, asıl işveren bundan sorumludur. Burada asıl işverenin sorumlu olmasından amaç, alt işverenin maddi kayıplarını ortadan kaldırmaya yöneliktir. Yoksa, asıl işveren gerçek sorumlu değildir. Dolayısıyla bir ödemede bulunması hâlinde bunu gerçek sorumlu olan alt işverene rücu edebilir, ondan kanundaki ödeme zorunluluğu nedeniyle ödeyen işveren gerçek borçludan isteyebilir

d. Alt İşveren Uygulamasında Muvazaa

1. Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisinde Muvazaa Sorunu

İş Kanunu’nda (m.2/7) “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” denilmek suretiyle hem alt işverenlik ilişkisinin kurulması ile ilgili yasak ve kısıtlamalara yer verilmiş, hem de bu bağlamda iş hukukundaki “muvazaa” olgusunun içeriği ve hukuki karşılığı düzenlenmiştir.

2. Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisinde Muvazaanın Tespiti

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde de aynı yaklaşımın benimsendiği ve kanuna aykırılık hallerini de kapsayan iş hukukuna ve alt işverenliğe özgü ayrı bir muvazaa tanımı yapıldığı görülmektedir. Alt İşveren Yönetmeliği’nin 4. maddesinde, sayılan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilme şartlarını, daha önce bu konuda verilmiş yüksek mahkeme kararların ışığında şu şekilde değerlendirdiğimizde , yönetmeliğe göre; 1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, 2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, 3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, 4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşmeler, iş hukuku bakımından muvazaa (muvazaalı) olarak kabul edilmektedir (AİY m.3/g). Yönetmelikteki “muvazaa” tanımına başka bir açıdan bakıldığında, İş Kanunu’nda (m.2/7) yasaklanan alt işverenlik hallerinin Yönetmelikte ilave bir subjektif unsur ve kritere yer verilmeksizin doğrudan doğruya “muvazaa” olarak tanımlanması karşısında, bu konuda “kanuna aykırılık” unsuru dışında muvazaaya dair ilave bir subjektif unsur aranmayacağı da ve bu unsurların varlığı halinde doğrudan “muvazaa” sonucuna varılacağı da ileri sürülebilir.